Ragionevole Durata del Processo e Strumenti Processuali

A margine della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 40/2019.

Come a tutti noto, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 40/2019 del 8-3-2019 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 73 comma 1 del DPR 309/90 dove fissava il minimo edittale in otto anni di reclusione anziché in sei anni, pena ritenuta più consona all’insieme della disciplina sanzionatoria in materia di sostanze stupefacenti. Senza entrare nel merito della decisione, che rivela come la Corte abbia ormai assunto un ruolo di impulso legislativo sotto lo schermo della ragionevolezza, si presentano le immancabili questioni attinenti alla valenza di tale decisione riguardo ai procedimenti penali già conclusi o ancora pendenti.
Infatti, rispetto al primo caso, avendo il Giudice della cognizione applicato una pena poi dichiarata “illegale” con effetto ex tunc, l’ordinamento è tenuto a rivedere la determinazione concreta della sanzione penale mediante una nuova valutazione dei suoi parametri legali, fermo restando l’accertamento del fatto storico.
Come è stato statuito dalla Cassazione a sezioni unite in varie decisioni relative all’analoga vicenda della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 21 febbraio 2006, n. 49, di cui alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte Costituzionale, “la valutazione di responsabilità del reo non risulta più misurata “legalmente”, perché la risposta punitiva è stata elaborata sulla base di un compasso sanzionatorio incostituzionale, così da risultare alterato lo stesso giudizio di gravità del reato ai sensi e per gli effetti di cui agli artt.132 e 133 cod. Pen. In altri termini la pena di cui si discute è stata inflitta in base ad una dosimetria non più attuale, rectius, che non avrebbe mai dovuto essere applicata, in quanto contraria alla Costituzione e, dunque, secondo le stesse affermazioni formulate dalla Consulta, non sarebbe mai dovuta venire ad esistenza” (v. Cass. Pen. Sez. un. 33040-2015).
Con ciò la Cassazione ha risolto in senso favorevole al reo la problematica sorta in ordine alla distinzione tra legge più favorevole sopravvenuta all’accertamento definitivo (non applicabile ai sensi dell’art. 2 cp) e pena dichiarata “illegale” ab origine per effetto della dichiarazione di incostituzionalità, invece rilevante a dispetto del giudicato.
In tal caso l’azione esperibile è quella dell’incidente di esecuzione, ex art. 666 cpp, come statuito dalla sentenza delle Sez,. Un 42858-2014 – Gatto, nel cui ambito il Giudice dell’esecuzione dovrà rideterminare la pena applicabile al caso di specie, tenendo conto dei parametri di valutazione fissati ex art. 133 cp dal giudice della cognizione.
Nel caso, invece, della pendenza del procedimento al momento della pubblicazione della decisione della Consulta (nel caso in esame l’11-3-2019), nessuna questione si pone in merito all’immediata efficacia della pronuncia costituzionale nel giudizio di merito, qualora non ancora definito.
Al contrario è da dirsi nel caso di definizione del secondo grado di giudizio (con sentenza di appello già pronunciata), in pendenza del termine per il ricorso in Cassazione: occorre impugnare la decisione per chiederne la riforma in tema di trattamento sanzionatorio, o è sufficiente lasciarla pausare in giudicato, chiedendo poi la rideterminazione della pena in sede esecutiva?
Quest’ultima soluzione potrebbe essere la più logica, evitando l’inutile fase di legittimità, atteso che la Corte di Cassazione, di fronte ad una pronuncia di incostituzionalità della pena applicata, sebbene da rideterminare, non può fare altro che annullare la sentenza, per un nuovo giudizio sul trattamento sanzionatorio.
Tuttavia tale scelta, all’apparenza logica, soffre di alcune controindicazioni tracciate dalla giurisprudenza della Cassazione, sebbene in maniera incidentale, ma non per questo tranquillizzante.
Infatti, la sentenza della Cassazione penale sez. un. , – 26/02/2015, n. 33040, ha statuito “che una deroga alla prevalenza della illegalità della pena sul giudicato sostanziale è rappresentata dal ricorso inammissibile perché tardivamente proposto. In questo caso si è in presenza di un gravame sin dall’origine inidoneo a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione del gravame ha già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale (Sez. U, De Luca), sicché il giudice dell’impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto. Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un’eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena (nello stesso senso alcune decisioni recenti relative al tema delle modifiche che hanno interessato la pena per le droghe “leggere”: Sez. 4, n. 24638 del 06/05/2014, Valle, Rv. 259381; Sez. 4, n. 24544 del 06/05/2014, Chourabi, Rv. 260908).
Con ciò si può sostenere, sebbene indirettamente, che la mancata impugnazione della sentenza della Corte di Appello nei termini previsti dall’art. 585 cpp, comporti l’intangibilità del giudicato formale, non essendo più esperibile nemmeno l’incidente di esecuzione, invece pacificamente consentito in caso di passaggio in giudicato della decisione di merito prima della pronuncia di incostituzionalità della norma penale (citata Sez,. Un 42858-2014 – Gatto).
Per altro, trattandosi nella specie di sola ridefinizione della pena sulla base delle statuizioni di fatto già cristallizzate nella decisione dei Giudici di merito, e ritenendo che la procedura di impugnazione, solo finalizzata a rideterminare obbligatoriamente la pena secondo i parametri legali, sia contraria al principio costituzionale di ragionevole durata del processo, oltre che a quello di economia processuale, si potrebbe fondatamente sostenere che la Corte di Appello possa procedere alla nuova formulazione della pena utilizzando in via analogica l’istituto della correzione degli errori materiali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 547 e 130 cpp.
A tal fine si potrebbe richiamare la giurisprudenza “estensiva” della Cassazione (v. sez. VI – 12/11/2009, n. 2944), secondo cui “può integrarsi il contenuto decisorio di una sentenza attraverso la correzione dell’errore materiale ex art. 130 c.p.p. non solo rispetto a quelle omissioni per cui lo stesso ordinamento prevede specificamente la correggibilità mediante tale procedura….., ma altresì per quelle omissioni in ordine alle quali sia previsto un automatico intervento integrativo da parte del giudice dell’esecuzione, come, ad esempio, nei casi in cui sia mancata (non per scelta consapevole del giudice) la statuizione di pena accessoria obbligatoria o di confisca obbligatoria” (si veda anche Sez. unite, 31 gennaio 2008, n. 7045 in tema di spese processuali). Infatti, nella fattispecie, si tratterebbe di procedere ad un intervento integrativo caratterizzato dalla sua obbligatorietà, la cui mancanza non è addebitabile ad una scelta consapevole o discrezionale del Giudice e che, in ipotesi di passaggio in giudicato, potrebbe attuarsi anche in sede esecutiva.
Tuttavia la Corte di Appello di Ancona, con ordinanza del 8-4-2019, ha rigettato una simile istanza “ritenuto che non si versi in ipotesi di errore materiale emendabile ai sensi degli artt. 130 e 547 cpp”.
Nell’incertezza, quindi, è consigliabile ricorrere per Cassazione chiedendo l’annullamento della pronuncia (di appello) nella parte (almeno) della dosimetria della pena.
In tale prospettiva si ritiene che la Suprema Corte sia in condizioni di determinare direttamente la pena “legale”, qualora il Giudice di merito abbia fissato i criteri di valutazione della pena, sulla base della nuova formulazione dell’art. 620 c.p.p., lett. l), come sostituito dalla L. 23 giugno 2017, n. 103, art. 1, comma 67, non essendo necessari nuovi accertamenti di fatto (v. in merito Cassazione penale sez. VI , – 18/01/2018, n. 12391). Ma la Corte di Cassazione non è molto propensa ad avvalersi di tali poteri valutativi, preferendo, solitamente, procedere con l’annullamento con rinvio, ciò che non è affatto favorevole all’imputato, qualora lo stesso sia in misura cautelare. Infatti si corre il rischio che il tempo necessario per il rinvio assorba la prevedibile riduzione di pena, e che la pena, in sostanza, venga scontata in regime cautelare e non esecutiva, dove si potrebbe beneficiare delle misure alternative.

Gianni Marasca